中闻原创 | 从中兴通讯事件看出口企业的合规组织建设

中兴通讯最新的处罚结果出来后，可以看到中央和政府其中付出的艰苦谈判努力和取得的重大成效。对此次事件背后的是与非不做过多评论，但美国商务部向中兴派驻合规官的监管措施，可谓史无前例的严厉，需要引起重视，这对于所有涉美的出口企业都是一个重要的警示。本文重点分析的是派驻合规官制度及对出口企业合规组织建设的影响，希望对有关机构和人士有所助益。

1.中兴通讯被处罚情况概要

2018年6月8日（美国时间），美国商务部工业安全局（英文Bureau of Industry and Security，缩写为BIS）通过《关于中兴通讯的替代命令》，批准了BIS与中兴通讯和全资子公司深圳市中兴康讯电子有限公司达成的《替代的和解协议》（以下简称“新协议”）立即生效。

新协议取代了BIS对中兴通讯违反2017年3月和解协议而发出的拒绝令，使中兴通讯得以及时恢复经营活动。

根据新协议，在BIS将中兴通讯从黑名单上除名之前，中兴通讯必须支付10亿美元，并将额外支付4亿美元的暂缓执行的罚款作为保证金。

除了这些罚款，此前根据2017年3月达成的和解协议，中兴通讯已经向美国支付了8.92亿美元的罚款，罚款累计总额22.9亿美金，这相当于中兴通讯2017年净利润的3倍多（根据中兴通讯2017年财报）。

此外，新协议还提出了以下要求：

1.中兴通讯雇佣由BIS挑选并负责的特别合规协调员团队，期限为10年，他们的职责是实时监控中兴是否遵守美国的出口管制法规；

2.中兴需要更换两家公司的整个董事会和高层领导；

3.新协议再一次签发了一项新的、暂缓执行的拒绝命令，期限为10年；在十年的观察期间内，BIS可以在（如果）中兴发生额外的违规事件时激活该拒绝令。但在中兴通讯遵守协议和2018年6月8日命令的前提下，新拒绝令在监察期内将暂缓执行，并在监察期届满后予以豁免。

根据美国商务部的公告，这是美国工业安全局BIS对一家公司所施加的最严厉的惩罚（These collectively are the most severe penalty BIS has ever imposed on a company）。其中，BIS挑选并向中兴派驻为期10年的助理合规官的要求，美国商务部公告称这在BIS历史上也是首次（This is the first time BIS has achieved such stringent compliance measures in any case）。所以，BIS对一家外国公司长期派驻助理合规官制度，成为此次中兴通讯事件中的最惊人之处。

为确保该项合规措施有效实施，美国政府紧随其后，开始大批招募懂汉语又懂合规的律师。招聘通告要求，招募的律师有合规、制裁或调查经验，在中国深圳中兴通讯集团工作；必须熟悉中文、口语流利，并向美国驻北京大使馆和华盛顿的副部长报告工作情况。

针对新协议，中兴通讯也很快就有了具体的落地措施，2018年6月12日发布了《中兴通讯股份有限公司关于重大事项进展及复牌的公告》，就如何落实新协议提出了具体措施。

其中，在公司合规组织建设方面公布了两项重大举措：

一是在更换公司全部董事会成员后30日内，中兴通讯在董事会设立由三位或以上的新独立董事组成的特别审计／合规委员会，董事长担任该委员会委员，但不可担任该委员会主席；

二是中兴通讯将在BIS签发2018年6月8日命令后30日内自费聘任一名独立特别合规协调员（以下简称“协调员”），协调员将负责协调、监察、评估和汇报中兴通讯及其全球子公司或关联企业在监察期内遵守1979年《美国出口管理法案》、条例、协议和2018年6月8日命令的情况，并平等向中兴通讯总裁和董事会、BIS汇报。

至此，美国商务部工业安全局2018年6月8日公布的合规措施及后续对中兴通讯合规组织建设带来的影响，我们从上面的资料和后续进展中能完整地看到。本文想着重深入探讨的，正是美国对公司派驻助理合规官制度及其影响问题。

2.美国派驻助理合规官制度的

正当性思考

美国的出口管理法律制度主要包括：《出口管理法》（EAA, Export Administration Act）、《武器出口管制法》（AECA, Arms Export Control Act）、《国际紧急经济权力法案》（IEEPA, International Emergency Economic Powers Act）等。

上述三部法律都是国会颁布并经总统签署的正式立法，构成了美国出口管制制度的基础。根据基础立法，美国出口管制内容可以分为以下两部分：

一是用于军事或防务目的的产品和技术的出口管制，主要是航空器、战舰、导弹、枪支等产品或技术；二是军民两用产品和技术的出口管制，此类出口管制主要包括核、生化、电子设备等敏感物项和技术的管制。

商业出口管制由BIS主导，并以其制定的《出口管理条例》（EAR, Export Administration Regulation）为主要法律依据。此次中兴通讯事件，BIS就是根据《出口管理条例》的规定签发了出口限制令。

美国的出口管制规则具有一定的域外效力，使得外国企业也可能受到美国出口管制规则的限制。其中包括两种情况：一是美国原产产品（U.S. – Origin Items）的“再出口”或“转卖”；二是对非原产于美国的产品或技术（Non-U.S.-made Items）的限制。

对于出口企业的行为是否符合美国的出口管制规则，其合规性审查长期以来主要依靠出口企业自身的内控合规机制。此次中兴通讯事件出来后，BIS首次采用的派驻助理合规官制度，成为一项创新的合规监管举措，以此为开端，不排除未来会加大适用的力度。

按照美国商务部的公告说法，向监管公司派驻合规官员，将极大地提高商务部发现和处理任何违规行为的速度。由此，在笔者看来，BIS此次对中兴派驻助理合规官措施，充分表明一方面对中兴过去出口行为合规性予以严重否定，另一方面对中兴未来出口行为能否确保合规予以严重质疑。

所以，在监管方式上，BIS从过去的高额罚款的单一监管方式，代之以“高额罚款＋行为监管”的组合方式，而且是长期的、实时的行为监管。

向公司派驻助理合规官制度是否具有充分的法理依据，对此是存在争议的。有观点认为，当事企业考虑接受这一监管措施能换取恢复经营，这是企业出于自身利益的考量，但就监管措施的正当性而言，美国政府利用本国法律，干涉一个外国公司的职位设定和未来运营，摆脱不了长臂管辖的嫌疑。

所谓长臂管辖（long arm jurisdiction），是美国在立法与实践中奉行的法律原则，它最早源于美国伊利诺伊州制订的“长臂管辖法令”（long arm statute），扩大了州法院对人管辖的连接因素，之后为各州效仿。

长臂管辖的主要理论基础是“最低限度接触原则”，即一个被告从未在美国交易过，只要它的产品在美国使用并造成损害即可构成在美国司法管辖所要求的“最低限度的接触”。该原则扩大了美国的司法管辖权。

此次BIS对中兴通讯派驻助理合规官，自然不是行使司法权，而是行政权，但这种监管权力涉及对一家外国公司经营行为的长期、实时监控，是否同样存在扩大美国法律管辖权、进而破坏企业经营自主权呢？

3.对出口企业合规组织建设的思考

上述对BIS派驻助理合规官制度正当性的质疑，并不影响我们应当对该制度设计理念的高度重视和认真审视。

对于出口企业而言，内设合规官或者合规专员的制度，其实并不新鲜，可以说很多出口企业对此还很重视。越是规模大的出口企业，合规专员岗位就也越多。

但是，出口企业如何有效发挥合规官作用？对这一问题，长期以来恐怕只是操作方面的一些浅层思考。此次中兴事件发生，应当引起我们更深入的思考。

出口企业合规官制度，实际是出口企业的合规组织建设问题，它是出口企业合规工作体系的重要组成部分。对于任何一家企业而言，合规工作体系主要包括制度建设、组织建设和文化建设三大部分。这三部分可以进一步分解为合规体系的六个要素：⑴承诺、⑵程序、⑶评估、⑷举报、⑸调查、⑹监测。

根据美国商务部的公告，派驻的特别合规协调员团队，其职责是实时监控中兴是否遵守美国的出口管制法规。这种“监控”职责，按照美国政府的招募通告，在实际作业中既表现为全过程监测，也表现为对个别事项的调查，还表现为定期性的合规性评估。这个团队直接向美国BIS负责，所以具有完全的独立性。

与之相匹配，中兴通讯也及时宣布建立了两个内部合规机构：一是三位或以上的新独立董事组成的特别审计／合规委员会；二是聘用一名独立特别合规协调员。而且明确新董事长是特别委员会成员，但不能担任主席；合规协调员则承担协调、监察、评估和汇报职能，但又平等地向公司总裁和董事会、BIS汇报。

这两项都属于公司自律性的合规组织措施，在此基础上还有美国派驻的合规团队。合规组织建设形成三道防线，目的是确保彼此相互独立。在董事长不能担任特别合规委员会主席的情况下，委员会能有效制约公司总裁和董事会；特别合规协调员又独立行使职能，对特别合规委员会又形成制约作用，防止委员会的监督失灵；美国派驻的合规团队又形成了强大的外部制约，防止内部监督机制失灵。新的合规组织建设不可谓不严密、不可谓不严厉。

当然，中兴通讯为此付出的建设成本和代价也是非常昂贵的。按照美国商务部通告，应由中兴通讯承担美国派驻合规团队的薪酬，而且将长达10年。同时，依照中兴通讯的公告，它要自费聘任一名合规协调员，此外还要承担特别审计／合规委员会三名或以上独立董事的薪酬。

总之，昂贵的成本对于中兴通讯这样的大型知名企业来说是值得的。事实上，中兴通讯对合规建设一直非常重视，长期以来在合规建设上的投入也是巨大的，其合规体系的完备性在我国出口企业中也是非常高的。

此次事件的发生，提示我们合规体系的组织建设能否完全地有效运转，根本上要看合规组织是否能实现最大程度的独立运行。

毫无疑问，独立程度越高，合规组织的监督权威性就越高。在这一点上，我们说企业的合规建设永远在路上，必须紧跟形势发展积极转变观念，真正将“合规”从一项具体工作上升为企业战略的高度来谋划，形成“大合规”的理念和布局。历史的经验和事实也表明，合规越是发达的企业，合规建设的边际成本也就越低，企业越能实现长久健康的发展。

作者简介

姜先良律师，北京市中闻律师事务所权益合伙人、商业合规部负责人。北京市法院前法官，中国人民公安大学毕业，法学学士、刑法专业硕士，北京多元调解发展促进会调解员。曾任世界五百强企业和中央金融企业高级合规主管。在大型企业、上市公司的合规管理方面有全面深入的研究，在合规咨询、培训、合规调查等方面积累了丰富的实务经验。先后为壳牌石油、西门子中国总部、中国核工业集团、北京二商集团、中铁建第五设计院、中关村科技企业等跨国企业、上市公司、世界五百强企业做过合规专题培训；为多家互联网创新型企业做过专项合规法律咨询；办理过上百起企业内部反舞弊调查、大型专项检查以及刑事被害人法律代理，在企业应对外部执法调查和处理舆论危机事件方面有丰富经验，目前已经开发形成较为系统的企业合规法律服务产品体系和律师的商业合规法律服务模式；同时还为地方政府、商会、促进会等平台提供系统性的企业合规法律服务。   

      执业领域：企业合规、刑事辩护、复杂商事争议解决、民事执行和不良资产处置。

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